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La sottrazione internazionale di minori è un reato che si configura nel caso in cui un minorenne venga sottratto alla custodia del genitore (o di chi esercita la responsabilità genitoriale), contro il consenso di questi, e condotto all’estero.
La sottrazione internazionale di minori si ha:
- quando chi non esercita la responsabilità genitoriale esclusiva conduce un minore fuori dal Paese di residenza abituale,
- quando, dopo un soggiorno all’estero, legittimo, un minore non viene riportato nello Stato di residenza abituale.
Per la legge italiana la sottrazione internazionale di minori è sanzionabile penalmente, in quanto va contro la tutela di un bene giuridico (la responsabilità genitoriale di entrambi i genitori).
La sottrazione e il trattenimento del minore all’estero per la legge italiana
Il reato di sottrazione e trattenimento di minore all’estero viene esplicitato nell’articolo 574 bis del Codice Penale.
Per il codice è passibile di denuncia “chiunque sottrae un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà del medesimo genitore o tutore, impedendo in tutto o in parte allo stesso l’esercizio della responsabilità genitoriale”.
Si configura come reato quando:
- viene sottratto e condotto all’estero un minore di anni 18;
- il minore viene condotto o trattenuto all’estero contro la volontà del genitore che ne ha la responsabilità (anche insieme all’altro);
- la condotta (il trasferimento all’estero) impedisce, in tutto o in parte, l’esercizio della responsabilità genitoriale.
Se il minore viene portato all’estero è impossibile all’altro genitore poter esercitare il proprio diritto di visita e i propri diritti genitoriali in genere.
Tale reato comporta la reclusione da uno a quattro anni e, se il genitore che conduce il minore all’estero senza la volontà dell’altro, dovesse avere la responsabilità genitoriale potrebbe subire la pena accessoria della sospensione dall’esercizio della stessa.
Unica attenuante potrebbe essere l’età del minore, pari o superiore ai 14 anni, e l’espressione del suo consenso. In tal caso la pena applicabile sarebbe la reclusione da sei mesi a tre anni.
La sottrazione e il trattenimento del minore all’estero per la legge internazionale
A regolamentare la sottrazione internazionale di minorenni sono due normative internazionali, nate come procedure d’urgenza, volte ad assicurare l’immediato rientro del minore nel suo Stato di residenza abituale.
L’obiettivo è anche quello di ripristinare nel minor tempo possibile la passata condizione di vita del minore, contenendo il danno arrecato al suo corretto ed equilibrato sviluppo psicologico, presumibilmente causato dalla privazione di un genitore.
Tra l’altro maggiore è il tempo trascorso, maggiori sono le possibilità che il minore si integri nello Stato e nell’ambiente in cui si è venuto a trovare dopo la sottrazione. Ciò aggiungerebbe un’ulteriore situazione traumatica, che se protratta potrebbe persino rendere inopportuno il ritorno del minore nel paese di residenza abituale.
La Convenzione dell’Aia, datata 25 ottobre 1980, si concentra sugli aspetti civili della materia. In Italia è stata recepita dalla legge 64 del 15 gennaio 1994. È un trattato multilaterale che si basa sul principio secondo il quale il trasferimento del minore in uno Stato in cui abitualmente non risiede, o il mancato rientro nello Stato di residenza, non corrispondono al suo interesse.
Le procedure della Convenzione dell’Aia possono essere applicate se sia lo Stato di residenza abituale che quello in cui è stato condotto abbiano ratificato la Convenzione e se il minore sottratto non ha ancora compiuto il sedicesimo anno di età.
Se lo Stato in cui il minore è stato illecitamente condotto e/o trattenuto, non è tra gli aderenti alla Convenzione dell’Aia del 1980, la richiesta va fatta direttamente alle autorità di suddetto Stato estero, senza potersi appellare alla Convenzione.
La Convenzione ha istituito un sistema di coordinamento tra autorità centrali, che comunicano tra loro per favorire il rientro dei minori trattenuti. Ci si può così rivolgere allo stesso modo all’autorità centrale dello Stato di residenza abituale o all’autorità centrale dello Stato in cui il minore si trova.
Il primo tentativo lo si fa in modo che il rientro possa essere volontario. Se fallisce, il richiedente, o un’autorità centrale che lo supporta, può procedere dando il via alla procedura giudiziaria nello Stato di rifugio per ottenere l’ordine di ritorno.
Il procedimento giudiziario, che porta ad ottenere l’ordine di ritorno, si svolge secondo le norme processuali dello Stato richiedente.
Il minore va ascoltato nel corso del procedimento (e lo prevedono in particolar modo gli Stati europei), a meno che non venga ritenuto inopportuno a causa dell’età del minore o della sua immaturità. C’è la possibilità di impugnarla, in base alle leggi dello Stato in cui si svolge il giudizio.
Chi si appella alla Convenzione per chiedere il ritorno del minore deve essere il titolare della responsabilità genitoriale sul minore.
Il Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio dell’Unione Europea, specifica competenze, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale. Le decisioni pronunciate in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Stati membri, senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento.
Con le dovute eccezioni, ossia se si va contro l’interesse superiore del minore, se si va contro l’ordine pubblico, se non si è sentito prima il minore, potendolo fare, o ancora, se si è presa una decisione senza sentire la controparte.
A detto regolamento spetta il trattamento sanzionatorio delle condotte di trasferimento e trattenimento illecito.
Le procedure per il ritorno del minorenne
La Convenzione dell’Aia e il Regolamento 2201/2003 prevedono due diversi tipi di procedure per il ritorno del minorenne, in base a dove questi si trovi:
- procedure c.d. “attive”, ossia relative alle sottrazioni di minorenni dall’Italia verso uno Stato estero;
- procedure c.d. “passive”, per i casi in cui un minorenne sia stato sottratto dallo Stato estero di residenza abituale e portato in Italia.
Le procedure attive (ritorno del minore dall’Estero verso l’Italia)
Si fa domanda di rimpatrio del minore illecitamente trasferito o trattenuto. Il tempo massimo consentito è di un anno dalla partenza o dal mancato rientro.
Le autorità giudiziarie dello Stato di rifugio, con procedura d’urgenza, hanno 6 settimane di tempo per esprimersi. Per sperare di vedere accolta la propria richiesta, il richiedente deve comunque dimostrare che il minore risiedeva abitualmente in Italia, e che ci si trova davanti a una violazione dei diritti di affidamento attribuitigli dalla legge.
Se la domanda è stata presentata oltre il tempo limite di un anno l’autorità giudiziaria dello Stato in cui si trova il minore può comunque ordinare il suo ritorno immediato, o rigettare la richiesta, a causa del fatto che ormai il minore si è integrato nel nuovo ambiente.
L’ordine di ritorno è un provvedimento d’urgenza che riporti il minore nel luogo in cui ha abituale residenza.
La domanda viene rigettata se:
- si può dimostrare che il richiedente ha acconsentito al trasferimento,
- esiste un provato rischio che il minore, ritornando nello Stato di residenza abituale, sia esposto a pericoli fisici e psichici;
- il minore, ritenuto in grado di discernere, si oppone al ritorno.
- il giudice ritiene il rientro contrario ai “principi fondamentali dello Stato richiesto relativi alla protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”.
Secondo il Regolamento 2201/2003, gli Stati membri dell’Unione Europea, ad eccezione della Danimarca, possono appellarsi al “riesame”, meccanismo grazie al quale l’autorità giudiziaria italiana della residenza abituale del minore, che ha la competenza sulla questione dell’affidamento, possa avere l’ultima parola anche sulla questione del ritorno. In questo caso la decisione del giudice italiano prevarrebbe su quella emessa nello Stato estero.
L’ordine di ritorno emesso dal giudice del luogo di residenza abituale del minore, in caso di “riesame”, deve avere efficacia esecutiva immediata, senza bisogno dell’exequatur.
Le procedure passive (ritorno del minore dall’Italia verso l’Estero)
Qualora un minore venisse portato illecitamente in Italia, la procedura potrebbe essere attivata su richiesta del soggetto che ha subito la sottrazione, o su richiesta dell’autorità centrale straniera dello Stato di residenza abituale del minore.
L’autorità centrale italiana verifica che la domanda sia fondata. In caso lo sia allerta le forze dell’ordine per rintracciare il minore.
Se chi trattiene il minore illecitamente non intende riportare il minore spontaneamente il minore nello Stato in cui ha la residenza abituale, l’autorità centrale italiana trasmette l’istanza di ritorno e la documentazione alla procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni competente, in base al luogo in cui si trova il minore.
Il pubblico ministero si rivolge al tribunale per i minorenni, che fissa l’udienza per discutere del ritorno del minore. Il richiedente potrà assistere, se necessario, in compagnia di un interprete.
Il tribunale emette un decreto immediatamente esecutivo.
Contro il decreto si può ricorrere esclusivamente tramite Cassazione, ma il ricorso non sospende il decreto.
La procura della Repubblica provvede ad assicurarsi il rimpatrio del minore.
Come prevenire la sottrazione di minore
Non è facile riuscire a fare qualcosa, nell’immediato, dopo la sottrazione di un minore, soprattutto quella internazionale.
Sarebbe preferibile agire prima, cercando di impedire il trasferimento del proprio figlio all’estero.
Nel caso di un ricorso per l’affidamento, si può richiedere un divieto di espatrio del minore, con decreto inaudita altera parte (ricorso cautelare).
Con decreto 15 settembre 2020 il Tribunale di Como, per citare un esempio, ha disposto “in via d’urgenza e inaudita altera parte il divieto di espatrio del minore omissis, fino alla data dell’udienza di comparizione personale delle parti sul punto”.
Fare riconoscere nei paesi rilevanti, eventuali accordi e/o decisioni sull’affidamento.
Come denunciare la sottrazione di minore
La denuncia di sottrazione di minore va fatta presso la Procura della Repubblica o presso un Posto di Polizia.
Dopo la denuncia va adito il Tribunale Civile della propria città di residenza, perché vengano adottati i provvedimenti urgenti, che possano anche arrivare a sospendere o revocare la responsabilità genitoriale del genitore sottraente.
In caso di separazione o divorzio con il genitore che ha portato il figlio all’estero, occorre rivolgersi al Tribunale Civile della città di residenza.
La sottrazione del minore portato all’estero va denunciata anche al Ministero degli Esteri.
Se lo Stato in cui si trova il minore ha sottoscritto la Convenzione dell’Aja si può denunciare la sottrazione all’Autorità Centrale presso il Ministero della Giustizia, dipartimento per la giustizia minorile, affinché venga attivata la Convenzione.
Se il minore sottratto si trova in un qualsiasi stato della Comunità Europea, è applicabile il Regolamento Europeo 2201/2003, secondo il quale è possibile far riconoscere ed eseguire le sentenze italiane. Unico limite potrebbe essere la mancanza di reciprocità, ossia nello stato europeo deve essere previsto lo stesso reato.
Il Pubblico Ministero, accertata la sottrazione, può richiedere al Giudice per le Indagini preliminari un’ordinanza di custodia cautelare (che va internazionalizzata) nei confronti del reo.
Il nostro Studio Legale assiste in Italia e all’estero chiunque si trovi nelle condizioni descritte. Possiamo aiutarvi nella fase di prevenzione o, nel caso in cui già ci sia stata la sottrazione di minore, nell’attività di rimpatrio. Contattate per informazioni il nostro Dipartimento di Diritto di Famiglia.
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