Arbitrato secondo diritto e secondo equità

L’arbitro (o il collegio arbitrale) può emettere una sentenza, lodo, secondo diritto, ossia basandosi esclusivamente sulle leggi vigenti, o secondo equità, ossia affidandosi al giudizio equitativo dell’arbitro.

Poiché l’arbitrato è una forma di risoluzione delle controversie extragiudiziale, spetta alle parti coinvolte scegliere uno o più arbitri perché possano decidere in merito alla disputa sopraggiunta tra loro, e spetta sempre a loro stabilire il tipo di criterio che debba guidare le decisioni di chi è stato chiamato a giudicare: quello di un arbitrato che si attui secondo diritto o quello di un arbitrato che si attui secondo equità.

Tanto più precisamente sarà stipulata la clausola arbitrale o il compromesso, tanta più autonomia negoziale sarà attribuita alle parti.

Parlando di arbitrato non si può fare a meno di apprezzare le possibilità offerte dall’Arbitrato commerciale internazionale, mezzo di risoluzione dispute tra persone appartenenti a giurisdizioni diverse davvero unico nel suo genere, né si può non nominare la differenziazione in arbitrato rituale ed irrituale, ma le sfaccettature e le possibili scelte non si esauriscono con questa distinzione.

Gli arbitri chiamati ad esprimere secondo equità possono decidere secondo diritto, se ritengono che equità e diritto coincidano, ma gli arbitri chiamati a decidere secondo diritto non possono avvalersi di un giudizio di equità, perché trascenderebbero quello che è stato loro chiesto.

L’arbitrato deciso secondo diritto

L’arbitrato deciso secondo diritto basa i suoi provvedimenti sul rispetto della legge vigente e ha la stessa validità di un giudizio in tribunale, con tempi notevolmente ridotti, offrendo per di più la possibilità di scegliere l’arbitro, anche in base alle sue competenze.

In questa fattispecie, l’arbitro è chiamato a fornire un giudizio dopo attenta valutazione delle leggi più attinenti al caso oggetto di discussione, lo stesso dicasi per le regole procedurali pertinenti alla controversia, il tutto come se la controversia fosse posta in decisione in un tribunale.

Per garantire un lodo rispettoso dell’ordinamento giuridico vigente, l’arbitro scelto (o gli arbitri) dovrà essere un professionista del diritto, con una conoscenza approfondita delle leggi applicabili alla controversia e, in generale, delle norme giuridiche.

L’arbitrato deciso secondo giudizio di legalità è spesso utilizzato in contesti commerciali, dove le parti desiderano risolvere le loro dispute in modo rapido e confidenziale, ma al contempo vogliono garantire che la decisione finale sia giusta e in linea con le leggi applicabili.

Nonostante le linee guida da seguire siano prestabilite, questo genere di arbitrato è una forma di risoluzione delle controversie comunque flessibile e personalizzabile, perché le regole e le procedure da seguire possono essere decise in anticipo dalle parti, prima di trovare applicazione da parte dell’arbitro.

Da qui l’importanza della redazione di clausole arbitrali specifiche e dettagliate, da stabilirsi prima ancora che insorga la lite, nei contratti in essere con il partner commerciale.

Sempre alle parti coinvolte spetta decidere che le decisioni dell’arbitro seguano il diritto e che non siano soggette ad interpretazioni personali, come potrebbe succedere optando su un giudizio secondo equità.

Svantaggi dell’arbitrato deciso secondo diritto

Pur dovendo seguire linee guida legate al diritto, l’arbitro potrebbe prendere una decisione diversa da quella che prenderebbe un giudice in tribunale e, non avendone i poteri, non potrebbe imporre sanzioni penali o adottare misure coercitive.

Questo potrebbe portare la parte contro la quale si ritorce la decisione a non rispettarla.

L’arbitrato deciso secondo equità

L’arbitrato deciso secondo equità, si basa sì sulla giustizia ma su quella data dall’equità dell’arbitro che la dovrà applicare.

L’articolo 822 del Codice di Procedura Civile, libro quarto, prevede la possibilità per le parti di propendere per la scelta di un “arbitrato di equità”, cioè di far dirimere la propria contesa secondo equità e non in base alle norme giuridiche tradizionali.

In questo particolare tipo di arbitrato, l’arbitro, o gli arbitri, hanno il compito di decidere in base al proprio giudizio e alla propria coscienza, senza necessariamente dover seguire la legge vigente.

Il giudizio di equità rappresenta la possibilità per gli arbitri, dietro scelta delle parti in causa, di esimersi dal giudicare “secondo le norme di diritto”, ma avvalendosi di un giudizio che attinge da principi di etica.

Questo non vuol dire che l’arbitro si possa comportare “a sentimento” perché va comunque scelto un criterio a cui ispirarsi per la conclusione del giudizio e lo stesso arbitro dovrà esporre il ragionamento che lo ha condotto a prendere una determinata decisione.

L’arbitro può prendere in considerazione le norme di legge applicabili, nessuno glielo vieta, ma ha anche la possibilità di spaziare con le sue considerazioni, ascoltando le argomentazioni delle parti, visionando le prove, …

Il giudizio di equità ha il vantaggio di poter tener conto delle mille sfaccettature di un caso contingente, e di non avere limiti imposti dalle leggi esistenti, perché potrebbero esserci situazioni per le quali non sono ancora state previste norme specifiche. Idealmente potrebbe colmare le inevitabili carenze del nostro ordinamento giuridico.

Le decisioni prese in questo tipo di arbitrato non sono soggette ad appello per l’inosservanza delle norme di diritto, anche ove l’arbitro abbia poi applicato principi di diritto o leggi specifiche.

I criteri del giudizio di equità

Volendo individuare i diversi criteri di interpretazione del giudizio di equità, a causa della sua indeterminatezza, si potrebbero distinguere quelli soggettivi, che nascono dalla coscienza morale e sociale dell’arbitro, ossia il suo “personale senso di giustizia”, e quelli oggettivi, determinati dalla situazione specifica verificatasi nel caso da giudicare.

Un criterio riduzionista porterebbe l’arbitro a giudicare attenendosi al diritto positivo, e adattandolo al caso per il quale è stato chiamato in causa.

Il Dipartimento di Arbitrato Commerciale internazionale dello Studio legale Boccadutri consiglia innanzitutto di ricorrere ad un arbitro in base alle circostanze in cui nasce la controversia, e avendo già chiare le reali intenzioni delle altre parti coinvolte.

La scelta poi della tipologia di decisione arbitrale, secondo diritto o secondo equità, dipende da una serie di circostanze che potremmo valutare insieme.