Affidamento e mantenimento dei figli in Italia
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L’Affidamento e il mantenimento dei figli sono provvedimenti mirati a regolamentare l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dei genitori in seguito ad un allontanamento tra di loro.

Il provvedimento di affidamento dei figli si rende necessario nei casi di separazione personaledivorzio e non coabitazione dei genitori, siano essi sposati o meno.

Nel 2012, la legge n. 219/2012 ha fatto un passo importante verso il riconoscimento della dignità di tutti i figli e verso la parità tra i genitori, con una prima, fondamentale, riforma della filiazione.

È stata riconosciuta l’uguaglianza giuridica di tutti i figli, siano essi nati all’interno del matrimonio, che fuori.

In precedenza, la legge n. 54 del 2006 aveva semplificato la materia dell’affidamento dei figli, eliminando le diverse forme di affidamento e limitandole a due sole tipologie: affidamento condiviso e affidamento esclusivo.

Recita l’articolo 316 del Codice civile: “Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”.

La responsabilità genitoriale è strettamente connessa al ruolo di genitore e colloca ad un livello superiore l’interesse dei figli rispetto a quello dei genitori, a prescindere dal fatto che siano nati fuori o dentro al matrimonio, o che siano stati adottati.

L’articolo 337 del Codice Civile stabilisce che il giudice “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quali di essi i figli sono affidati “.

Per tutelare il minore e curare i suoi interessi, il genitore al quale viene affidato deve essere in grado di garantirgli un adeguato sviluppo psico-fisico e di permettergli di vivere in un ambiente sano, nel quale vengano soddisfatte tutte le sue necessità, materiali e affettive.

La legge stabilisce che le disposizioni si applicano “in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati al di fuori del matrimonio”.

Tipi di affidamento

Quando una coppia si lascia, si separa o chiede il divorzio, al giudice spetta il compito di occuparsi dell’affidamento dei figli minori.

Innanzitutto, occorre stabilire dove il figlio andrà ad abitare in modo che abbia dimora stabile presso la casa nella quale ha la residenza uno dei due genitori.

Il collocamento serve a stabilire la residenza del minore.

L’affidamento (detto anche affido, anche se ormai tale termine viene associato piuttosto all’affidamento dei minori a soggetti terzi, esterni alla coppia) viene distinto in:

  1. Condiviso
  2. Esclusivo
    1. Superesclusivo

Affidamento condiviso

L’affidamento condiviso è, attualmente, quello privilegiato dai giudici quando devono esprimersi in merito.

Si basa sul principio di bigenitorialià, secondo il quale il bambino ha il diritto di mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, i quali sono parimenti responsabili della loro cura e della loro educazione, e cui spetta allo stesso modo prendere decisioni relative alla scuola e alla salute.

L’affidamento condiviso dei figli, pur prevedendo che i figli risiedano in modo prevalente presso uno dei genitori (genitore collocatario), non pone limiti di tempo all’altro, che ha il diritto di vederli liberamente.

Entrambi i genitori devono collaborare e concordare tutte le decisioni di maggiore interesse relative ai figli.

Anche la scelta del genitore collocatario è oggetto di revisione, ritenendo di fatto superata la cosiddetta “maternal preference”. La madre non viene più considerata la sola figura di riferimento per i figli. La scelta ricade su un genitore esclusivamente in base all’interesse dei figli.

Ogni genitore deve contribuire al mantenimento dei figli in proporzione al proprio reddito. Se lo reputa necessario, il giudice stabilisce a carico di ciascuno di essi un assegno periodico, di importo tale da rispettare questo criterio di proporzionalità.

L’importo dell’assegno di mantenimento viene stabilito in base a diversi fattori:

  • le esigenze attuali del figlio. Ogni età e ogni periodo della vita, infatti, sono diversi. Un bambino di pochi anni ha necessità differenti rispetto a un ragazzo che, oltre a studiare, conduce una vita sociale con i coetanei;
  • il tenore di vita di cui il figlio godeva quando i genitori vivevano ancora insieme. Si vogliono, in tal modo, evitare traumi psicologici con bruschi passaggi da una condizione di benessere ad una di privazioni;
  • le disponibilità economiche di entrambi i genitori;
  • l’entità del contributo dato da ciascun genitore in termini di lavori domestici e di cura del figlio. Può essere, infatti, che uno dei due abbia un reddito basso o inesistente, ma dedichi molto tempo ad occuparsi delle incombenze domestiche e delle necessità del figlio.

Affidamento esclusivo

L’alternativa all’affidamento condiviso è l’affidamento esclusivo. Di norma lo si richiede nel caso in cui uno dei due genitori non dovesse risultare idoneo al ruolo che dovrebbe svolgere e può essere applicato anche nel caso in cui i genitori non siano sposati.

Ovviamente l’affidamento esclusivo di un figlio minore potrebbe non essere per forza frutto di un contrasto, ma risultato di una riflessione sui reali interessi del minore.

Presupposti per richiedere l’affidamento esclusivo:

  • l’affidamento condiviso potrebbe risultare negativo per la prole;
  • uno dei due genitori manifesta l’impossibilità o l’incapacità di dedicarsi alla prole;
  • uno dei due genitori mostra totale disinteresse nei confronti della prole;
  • il minore non ha rapporti con uno dei genitori per motivazioni che può giustificare e che, conseguentemente, lo fanno propendere per la volontà di stare con l’altro genitore;
  • uno dei due genitori è dedito al gioco d’azzardo o ha contratto un grosso debito;
  • uno dei genitori si è reso colpevole di episodi di violenza o contro la prole o contro l’altro coniuge.
  • uno dei genitori non ha corrisposto il mantenimento;
  • uno dei genitori fa uso di sostanze stupefacenti o è stato riconosciuto come incapace di intendere e di volere;
  • uno dei genitori ha un carattere aggressivo o si può dimostrare che abbia manipolato il figlio per metterlo contro l’altro genitore;
  • uno dei genitori scompare dalla vita della prole e non rivendica il proprio diritto all’affidamento condiviso.

Situazioni che NON portano all’affido esclusivo:

  • relazione omosessuale di uno dei genitori;
  • la scelta di professare una religione diversa da quella cattolica;
  • l’arresto di uno dei due genitori, finché non ci sia una condanna;
  • elevata distanza tra le residenze dei due genitori;
  • quando uno dei due genitori affida spesso la prole ai nonni;
  • in caso di scontri continui tra i due genitori, dovuti al loro carattere.

Come ottenere l’affido esclusivo

Per ottenere l’affidamento esclusivo di un figlio è necessario presentare l’apposita domanda a un giudice, in qualsiasi momento, anche nel caso in cui il giudice abbia già stabilito di procedere con l’affidamento condiviso dei figli.

La valutazione spetta sempre al giudice che potrebbe, in caso di sospetti sulla illegittimità della richiesta, rigettarla come manifestamente infondata.

Se invece Il giudice riterrà che in questo modo si faccia l’interesse del minore, accoglierà la domanda di affidamento esclusivo.

Esiste anche una terza possibilità, ossia che a chiedere l’affidamento esclusivo siano entrambi i genitori. La decisione spetta sempre e comunque al giudice, che deciderà in base all’interesse superiore del minore.

Le motivazioni sulla scelta dovranno includere i criteri secondo i quali un genitore è stato ritenuto idoneo all’affidamento, ma anche la motivazione in negativo”, ossia le spiegazioni sul perché invece l’altro genitore sia stato ritenuto incapace di potersi prendere cura della prole.

Conseguenze dell’affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo comporta una serie di obblighi per il genitore al quale viene affidato il minore. Tale situazione di esclusività non nega all’altro genitore il diritto di visita, che avrà comunque delle limitazioni (tempi e modalità) imposte dal giudice, e il diritto alla partecipazione in decisioni significative riguardanti il figlio.

Potrebbe anche verificarsi una situazione in cui tali diritti siano stati negati dal giudice, a causa della condotta del genitore o che ci sia bisogno di stabilire un luogo “neutrale” nel quale si debbano svolgere gli incontri, e fare in modo che tali incontri si verifichino solo in presenza di terzi, che avranno il ruolo di sorveglianti (per lo più in questo caso si tratta di assistenti sociali).

Se le decisioni prese dal genitore affidatario sono contrarie alla volontà dell’altro genitore, questi può sempre contestarle davanti al Giudice.

Affidamento superesclusivo (o cd. Rafforzato)

Una sottospecie dell’affidamento esclusivo è il superesclusivo. Si prende in considerazione l’affidamento superesclusivo (art. 337-quater 3° comma, cod. civ, introdotto dal D. Lgs. n. 154/2013) in situazioni eccezionali, qualora uno dei genitori risulti inadeguato al ruolo che dovrebbe svolgere, per incapacità o per disinteresse (materiale o morale).

L’affidamento superesclusivo si distingue da quello (solo) esclusivo perché comporta che sia un solo genitore a prendere decisioni che riguardano la prole, anche se non priva del tutto il genitore non affidatario della propria responsabilità genitoriale. Spetta eventualmente al giudice scegliere se pronunciare o meno la decadenza genitoriale di colui/colei che ritiene inadeguato/a.

Affidamento figli in coppie non sposate

Nel caso specifico di genitori non sposati, che potrebbero essere una coppia di fatto ma anche non essere mai stati una coppia, l’affidamento dei figli, segue le stesse regole dei figli nati durante il matrimonio. Il principio base della bigenitorialità non cambia, avendo entrambi gli stessi diritti e la stessa potestà genitoriale.

Ovviamente il figlio dovrà avere un collocamento stabile presso uno dei due, ma anche in questo caso la situazione è la stessa in cui ci si verrebbe a trovare di fronte a genitori sposati, con la sola differenza che il ricorso al giudice è facoltativo e che ci si potrebbe accordare verbalmente. Se si vuole ratificare l’accordo, invece, si può optare per un affidamento condiviso, se tale accordo non c’è, si può fare richiesta per un affidamento esclusivo.

Il Tribunale competente non è quello per i minorenni, ma il Tribunale ordinario.

L’assegno di mantenimento

“Ciascun genitore è obbligato al mantenimento dei figli, in misura proporzionale al proprio reddito”.

In caso di affidamento condiviso è prassi comune optare per una forma di mantenimento diretto.

Gli importi del mantenimento della prole vengono concordati tra i genitori.

Nel caso in cui questo accordo non sia possibile, dovrà essere responsabilità del giudice imporre a uno, o ad entrambi, i genitori, la corresponsione di un assegno di mantenimento a favore della prole. In questo caso l’importo va stabilito, seguendo una serie di criteri:

  • Le reali esigenze della prole.
  • Il mantenimento del tenore di vita di cui la prole godeva quando conviveva con entrambi i genitori.
  • Il tempo che la prole trascorre con ciascun genitore.
  • Le risorse economiche di cui dispone ciascun genitore.
  • La valenza economica del tempo impiegato da ciascun genitore per accudire il figlio (ivi compresi i compiti domestici).

Se i genitori non possiedono mezzi sufficienti a garantire il benessere della prole, spetta agli altri ascendenti sostenerli, in modo che possano assolvere ai loro obblighi nei confronti dei figli.
Il genitore che non versa i contributi al mantenimento del figlio rischia gravi conseguenze penali.

La Giurisdizione nei casi riguardanti l’affidamento e il mantenimento dei figli di coppie internazionali

La questione della giurisdizione nei casi di separazione di diritto internazionale è stata oggetto di varie pronunce giurisprudenziali.

Un caso concreto, per esempio, riguardava la separazione personale tra un cittadino italiano ed una cittadina inglese, dalla cui unione, celebrata in Italia, era nato un figlio con il quale la donna era tornata ad abitare in UK (SS. UU. Cassazione sent. 17676/2016).

Le Sezioni Unite hanno dichiarato sussistente la giurisdizione italiana, per quel che concerne le problematiche attinenti alla separazione personale, e la giurisdizione straniera, invece, per quel che riguarda la questione inerente al figlio minore e al suo affidamento: infatti la competenza esclusiva a conoscere delle domande riguardanti il minore deve essere devoluta al giudice del luogo in cui il figlio risiede abitualmente, ancorché tali domande siano proposte congiuntamente a quella di separazione personale dei coniugi.

Il criterio della residenza abituale, inoltre, è richiamato anche dalla Convenzione dell’Aja del 1996, sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, che si applica nei confronti degli Stati firmatari che non siano Stati Membri dell’Unione Europea e, a seguito della Brexit, anche nei confronti del Regno Unito.

In particolare, la Corte ha chiarito che, quando, dunque, come nella specie, il minore non risiede abitualmente nello Stato membro in cui si svolge il procedimento di separazione, il suo superiore e preminente interesse, insieme con il criterio di vicinanza, impone, salvo le contemplate eccezionali deroghe (nel caso non applicabili), di scindere i due ambiti e di non attribuire al giudice adito per il primo procedimento d’indole matrimoniale anche la competenza a conoscere delle domande concernenti la responsabilità genitoriale, se non accettata dal coniuge convenuto e non corrispondente all’interesse del figlio minorenne.

Quanto, poi, alla residenza abituale del minore al momento della domanda, che a norma dell’art. 8 del Regolamento occorre privilegiare per stabilire la competenza giurisdizionale in tema di responsabilità genitoriale, i Giudici di Legittimità hanno precisato che deve per principio generale intendersi come tale il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale dello stesso (uniformemente alla ormai consolidata interpretazione giurisprudenziale).

Il Dipartimento di Diritto di Famiglia dello Studio legale Internazionale Boccadutri offre assistenza legale e supporto nel caso di dubbi sull’affidamento dei figli.

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Calogero Boccadutri è il Managing Partner dello Studio Legale Internazionale Boccadutri. Ha maturato esperienza in ambito di Forex contenzioso, risarcimento danni alle persone e contenzioso amministrativo.

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