Affidamento e mantenimento dei figli in Italia

L’Affidamento e il mantenimento dei figli sono mirati a regolamentare l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dei genitori nel caso in cui non formino più una coppia.

Il provvedimento di affidamento dei figli si rende necessario nei casi di separazione personale, divorzio e non coabitazione dei genitori, siano essi sposati o meno.

Nel 2012, la legge n. 219/2012 ha fatto un passo importante verso il riconoscimento della dignità di tutti i figli e verso la parità tra i genitori, con una prima, fondamentale, riforma della filiazione.

È stata riconosciuta l’uguaglianza giuridica di tutti i figli, siano essi nati all’interno del matrimonio, che fuori.

In precedenza, la legge n. 54 del 2006aveva semplificato la materia dell’affidamento dei figli, eliminando le diverse forme di affidamento e limitandole a due sole tipologie: affidamento condiviso (link nuovo articolo) e affidamento esclusivo (link nuovo articolo).

Recita l’articolo 316 del Codice civile: “Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore”.

Il figlio ha infatti diritto di essere mantenuto, educato, istruito ed assistito moralmente dai genitori nel rispetto delle sue capacità e inclinazioni.

La responsabilità genitoriale è strettamente connessa al ruolo di genitore e colloca ad un livello superiore l’interesse dei figli rispetto a quello dei genitori, a prescindere dal fatto che siano nati fuori o dentro al matrimonio, o che siano stati adottati.

L’articolo 337 del Codice Civile stabilisce che il giudice “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quali di essi i figli sono affidati “.

Per tutelare il minore e curare i suoi interessi, il genitore al quale questi viene affidato deve essere in grado di garantirgli un adeguato sviluppo psico-fisico e di permettergli di vivere in un ambiente sano, nel quale vengano soddisfatte tutte le sue necessità, materiali e affettive.

La legge stabilisce che le disposizioni si applicano “in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati al di fuori del matrimonio”.

Tipi di affidamento

Quando una coppia si lascia, si separa o chiede il divorzio, al giudice spetta il compito di occuparsi dell’affidamento dei figli minori.

Innanzitutto, occorre stabilire dove il figlio andrà ad abitare in modo che abbia dimora stabile presso la casa nella quale ha la residenza uno dei due genitori.

Il collocamento serve a stabilire la residenza del minore.

L’affidamento (detto impropriamente anche affido, visto che tale termine viene associato all’affidamento dei minori a soggetti terzi, esterni alla coppia) viene distinto in:

1. Affidamento Condiviso

È il tipo di affidamento che va preferito ai sensi di legge.

Si basa sul principio di bigenitorialià, secondo il quale il bambino ha il diritto di mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, i quali sono parimenti responsabili della loro cura e della loro educazione, e cui spetta allo stesso modo prendere decisioni relative alle decisioni di maggiore interesse.

• Affidamento Esclusivo o Superesclusivo

Viene richiesto da uno dei genitori, o da entrambi, in situazioni di particolare contrasto, e in casi limitati.

Ciò non significa che il genitore non affidatario non rimanga titolare della responsabilità genitoriale e che non partecipi alle decisioni di maggiore interesse.

Affidamento figli in coppie non sposate

Nel caso specifico di genitori non sposati, che potrebbero essere una coppia di fatto ma anche non essere mai stati una coppia, l’affidamento dei figli segue le stesse regole dei figli nati durante il matrimonio. Il principio base della bigenitorialità non cambia, avendo entrambi gli stessi diritti e la stessa potestà genitoriale.

Ovviamente il figlio dovrà avere un collocamento stabile presso uno dei due, ma anche in questo caso la situazione è la stessa in cui ci si verrebbe a trovare di fronte a genitori sposati.

Se si vuole ratificare l’accordo, invece, si può optare per un affidamento condiviso, se tale accordo non c’è, si può fare richiesta per un affidamento esclusivo.

Il Tribunale competente non è quello per i minorenni, ma il Tribunale ordinario.

Affidamento dei figli nella Riforma Cartabia

La riforma Cartabia ha previsto una maggiore considerazione dei figli minori nei casi che li riguardano.

È stato introdotto il “piano genitoriale”, una sorta di diario che racconti di come si svolgeva la vita dei minori antecedentemente alla separazione: impegni quotidiani, tra scuola e sport, e abitudini durante il periodo scolastico o in vacanza e nel tempo libero.

Il piano genitoriale deve illustrare al giudice la routine del minore, in modo che questo ne faciliti le scelte, avendo cura di non stravolgere la vita del minore stesso.

In base al piano genitoriale il Giudice avrà tutti gli elementi necessari per stabilire affidamento, collocamento e visite da parte dei genitori non collocatari.

Audizione dei figli minorenni

Nell’ambito di separazione e divorzio giudiziale, è prevista l’audizione dei figli minorenni, soprattutto se manca accordo sul loro affidamento.

Diversamente da quanto avveniva in passato, l’ascolto non viene limitato in base all’età del minore.

I minori di dodici anni potrebbero dimostrare di avere capacità di discernimento, e in quel caso essere ascoltati in aula, o si potrebbe scegliere di adottare accorgimenti tali per cui potrebbero essere sentiti in ambienti protetti, con l’ausilio di figure di mediazione.

Se il minore sceglie di non essere interpellato, la sua volontà deve essere rispettata.

La casa adibita a residenza familiare di norma è assegnata al genitore con cui il bambino andrà a vivere.

Dopo ulteriori accertamenti e verifiche le decisioni iniziali possono essere confermate o modificate.

L’assegno di mantenimento

“Ciascun genitore è obbligato al mantenimento dei figli, in misura proporzionale al proprio reddito”.

Gli importi del mantenimento della prole vengono concordati tra i genitori.

Nel caso in cui questo accordo non sia possibile, la questione dovrà formare oggetto di decisione giudiziale.

L’importo dell’assegno di mantenimento va stabilito, seguendo una serie di criteri:

• Le reali esigenze della prole.
• Il mantenimento del tenore di vita di cui la prole godeva quando conviveva con entrambi i genitori.
• Il tempo che la prole trascorre con ciascun genitore.
• Le risorse economiche di cui dispone ciascun genitore.
• La valenza economica del tempo impiegato da ciascun genitore per accudire il figlio (ivi compresi i compiti domestici).

Il genitore che non versa i contributi al mantenimento del figlio rischia gravi conseguenze anche penali.

La Giurisdizione nei casi riguardanti l’affidamento e il mantenimento dei figli di coppie internazionali

La questione della giurisdizione nei casi di separazione di diritto internazionale è stata oggetto di varie pronunce giurisprudenziali.

Un caso concreto, per esempio, riguardava la separazione personale tra un cittadino italiano ed una cittadina inglese, dalla cui unione, celebrata in Italia, era nato un figlio con il quale la donna era tornata ad abitare in UK (SS. UU. Cassazione sent. 17676/2016).

Le Sezioni Unite hanno dichiarato sussistente la giurisdizione italiana, per quel che concerne le problematiche attinenti alla separazione personale, e la giurisdizione straniera, invece, per quel che riguarda la questione inerente al figlio minore e al suo affidamento: infatti la competenza esclusiva a conoscere delle domande riguardanti il minore deve essere devoluta al giudice del luogo in cui il figlio risiede abitualmente, ancorché tali domande siano proposte congiuntamente a quella di separazione personale dei coniugi.

Il criterio della residenza abituale, inoltre, è richiamato anche dalla Convenzione dell’Aja del 1996, sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, che si applica nei confronti degli Stati firmatari che non siano Stati Membri dell’Unione Europea e, a seguito della Brexit, anche nei confronti del Regno Unito.

In particolare, la Corte ha chiarito che, quando, dunque, come nella specie, il minore non risiede abitualmente nello Stato membro in cui si svolge il procedimento di separazione, il suo superiore e preminente interesse, insieme con il criterio di vicinanza, impone, salvo le contemplate eccezionali deroghe (nel caso non applicabili), di scindere i due ambiti e di non attribuire al giudice adito per il primo procedimento d’indole matrimoniale anche la competenza a conoscere delle domande concernenti la responsabilità genitoriale, se non accettata dal coniuge convenuto e non corrispondente all’interesse del figlio minorenne.

Quanto, poi, alla residenza abituale del minore al momento della domanda, che a norma dell’art. 8 del Regolamento occorre privilegiare per stabilire la competenza giurisdizionale in tema di responsabilità genitoriale, i Giudici di legittimità hanno precisato che deve per principio generale intendersi come tale il luogo del concreto e continuativo svolgimento della vita personale dello stesso (uniformemente alla ormai consolidata interpretazione giurisprudenziale nazionale ed europea).

Implicazioni diverse ha il caso di sottrazione internazionale di minori, che si verifica quando un genitore porta con sé il figlio all’estero, senza il consenso dell’altro genitore.

Il Dipartimento di Diritto di Famiglia dello Studio legale Internazionale Boccadutri offre assistenza legale e supporto nel caso di questioni inerenti all’affidamento dei figli.

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