Affidamento dei figli in età scolare e prescolare
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Secondo una recente sentenza della Cassazione è preferibile che i figli in età scolare e prescolare seguano la mamma, se si trasferisce in un’altra città.

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 21054 del 1° luglio 2022, ha ribadito come i bambini, soprattutto i più piccoli, abbiano bisogno di crescere con la madre (C.D. maternal preference).

La Suprema Corte ha respinto il ricorso del padre di un minore, il quale contestava la decisione della Corte d’Appello di accordare alla moglie separata il trasferimento in un’altra città con il figlioletto, consentendo l’iscrizione del bambino presso un istituto scolastico allocato nella nuova città.

La sentenza ha, da un lato, ribadito come, ciascun genitore separato, indipendentemente dal genere, abbia il diritto di trasferirsi in un’altra città, anche se la stessa si trova distante da quella dell’altro genitore.

Il trasferimento, in sé, non può comportare la perdita dell’affidamento e/o del collocamento dei figli minorenni.

Spetta piuttosto al giudice valutare, come nel caso in oggetto, in seguito al trasferimento di uno dei due, il genitore collocatario con cui sia più opportuno che resti il minore.

L’interesse primario, per il giudice, sarà sempre e solo quello dei figli, mettendo in secondo piano le conseguenze negative che tale nuova situazione possa avere sull’altro genitore, al quale viene di fatto negata, la possibilità di una quotidianità coi figli.

Una situazione questa, che non riguarda solo i figli delle coppie sposate, in fase di separazione o in seguito a divorzio, ma anche i figli di genitori non sposati.

I motivi della decisione

Il giudice di appello dapprima e, successivamente, il giudice della Corte di Cassazione, sono stati concordi nel lasciare che il minore continuasse a vivere con la madre, soprattutto considerando che fosse in età prescolare.

Sulla decisione dei giudici hanno inciso dunque l’età del minore, ma anche il motivo del trasferimento della madre, legato ad un suo personale miglioramento.

Non può essere trascurato il diritto (sancito dalla Costituzione) del coniuge affidatario di trovare un’occupazione lavorativa, meglio retribuita, in un luogo diverso da quello in cui si trova la dimora dell’altro genitore del minore.

La sentenza non violerebbe la regola generale, ormai comunemente acquisita dopo l’emanazione della legge n. 54 del 2006, che prevede l’affidamento condiviso.

I precedenti

In passato, altre sentenze hanno determinato una sorta di legge non scritta: se a trasferirsi è la madre, in presenza di figli in età prescolare e scolare, il loro interesse coincide con la collocazione presso la madre.

Con la sentenza n. 9633 del 12 maggio 2015, la Suprema Corte ha chiarito come il giudice non possa imporre a nessuno dei coniugi di rinunciare ad un trasferimento, neanche se questo implica il conseguente trasferimento dei minori che gli sono stati affidati con sentenza di separazione.

Preso atto della situazione, il giudizio si basa sul tentativo di comprensione di quale possa essere l’interesse dei minori, ossia due bambine di 9 e 5 anni, in questo caso: se la permanenza nella città in cui è abituato a vivere, nel domicilio del genitore con cui non vivevano più dal momento della separazione, o il trasferimento con il genitore che cambia città, e col quale erano abituate a vivere.

Messi sul piatto della bilancia gli interessi in gioco, doveva considerarsi preminente quello delle bambine, che avevano bisogno soprattutto della “presenza e vicinanza costante e durevole della figura materna”.

A quel punto diventava secondaria, l’esigenza di non allontanarle dal contesto ambientale in cui le minori erano vissute sin dalla nascita, e quindi di far loro cambiare quotidianità e portarle lontane da amici e parenti.

Le due bambine non erano più così piccole da aver bisogno di essere accompagnate dalla madre, in quanto dipendenti fisicamente e materialmente da lei, ma non sono state considerate abbastanza grandi da poter fare a meno della costante presenza materna, “pur sempre apportatrice di una speciale carica affettiva capace di trasmettere senso di protezione e sicurezza, elementi insostituibili, al momento, per garantire alle medesime un corretto ed armonico sviluppo psico-fisico”.

Situazione simile, e stessa sentenza, nel 2016 (Cassazione n. 18087/2016), quando un’altra madre separata, che in precedenza, in regime di affidamento condiviso, aveva ottenuto la collocazione del minore presso la sua residenza, aveva chiesto, e ottenuto, di portare a vivere con sé il figlio minore, pur dovendo cambiare città per motivi di carriera.

Maternal preference: c’è chi dice no

Non tutti i tribunali vedono di buon occhio la maternal preference, a fronte di una notevole prevalenza di sentenze, che in caso di trasferimento favoriscono il collocamento presso il domicilio materno, seppure in caso di affidamento condiviso. Il Tribunale di Milano ha sottolineato l’importanza della parità di genere, in particolar modo quando si parla di affidamento di figli, e lo ha messo nero su bianco col decreto del 19 ottobre 2016, emesso dalla Sezione IX.

Secondo i togati milanesi, “non c’è traccia di un passaggio che attribuisca alla madre la preferenza per l’affidamento dei figli, anzi, ciò che prevale dagli studi di settore è il gender neutral child custody laws, norme incentrate sul criterio della neutralità del genitore affidatario”.

Un caso che ha fatto rumore, soprattutto per le motivazioni del giudice, è stato quello dell’Ordinanza del 2 dicembre 2016, emessa dal Tribunale di Catania.

Secondo il magistrato, si doveva superare la tendenza “ad affrontare il tema del collocamento dei figli sulla base di un non confessato pregiudizio di fondo per il quale i figli piccoli sarebbero principalmente delle madri, ai padri verrebbe solo consentito di esercitare i loro diritti/doveri”.

Per cui, se si voleva davvero assistere ad una serena crescita dei figli, era necessario delegittimare le figure dei “padri disimpegnati” e delle “madri proprietarie”.

Volendo fare un salto temporale indietro, già nel 2014 il Tribunale di Torino, con decreto dell’8 ottobre, aveva inteso come il diritto, seppur costituzionale, di un genitore (la madre, nel caso specifico) di spostare la propria residenza contestualmente al figlio, dovrebbe essere bilanciato con il diritto del figlio minore, parimenti costituzionale, “ad una sana crescita e ad uno sviluppo armonico della personalità, nonché a mantenere, in caso di disgregazione della famiglia, equilibrati ed adeguati contatti e rapporti con entrambi i genitori”.

La scelta era tra il collocamento di due minori di 8 e 6 anni presso la madre, decisa a trasferirsi da Torino in Sardegna, presso gli anziani genitori, e il collocamento presso il padre, con continuità delle frequentazioni abituali, prima tra tutte quelle scolastiche e poi coi cugini, vicini di età, figli della sorella della madre.

Poiché l’interesse dei figli, specie se minori, è superiore a qualsiasi altro interesse giuridicamente rilevante, che si ponga in contrasto ad esso, il giudice aveva respinto le motivazioni della madre e collocato i minori presso il padre.

L’interesse del minore è stato alla base anche della sentenza della Cassazione n. 19694/2014.

Il caso era alquanto complesso, poiché la madre voleva portare il figlio di due anni con sé, nel paese estero d’origine, favorendo il rischio che il bambino perdesse ogni tipo di contatto col padre, non parlando il minore praticamente l’italiano.

La Corte ha ritenuto che il diritto costituzionale della madre, di spostare la propria residenza insieme al figlio, avrebbe compromesso il “diritto del minore ad una sana crescita e ad uno sviluppo armonico della personalità”.

Gli esperti, espressisi sul caso dietro richiesta, hanno ritenuto che l’espatrio avrebbe comportato per il minore un “sostanziale annullamento della figura paterna e dei processi d’identificazione in lui da parte del piccolo, con possibili danni evolutivi e sviluppo carenziato”.

Viste le premesse è bene ribadire come i casi, pur assomigliandosi, siano sempre diversi l’uno dall’altro.

I giudici tentano, laddove sia possibile, in materia di affidamento e mantenimento dei figli, di decidere ciò che possa rappresentare il male minore per dei bambini contesi, destinati comunque a subire le conseguenze di un mancato accordo tra i genitori.

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Calogero Boccadutri è il Managing Partner dello Studio Legale Internazionale Boccadutri. Ha maturato esperienza in ambito di Forex contenzioso, risarcimento danni alle persone e contenzioso amministrativo.

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